Case Facts
원고는 심각한 요통을 앓고 있었으며, 저명한 신경외과 전문의인 피고에게 의뢰되어 척추 수술을 권고받았다. 상담 후 3일이 지나 피고는 원고의 동의를 받아 수술을 시행하였다. 수술 자체는 적절하게 수행되었고 의료상 오류도 없었으나, 수술 결과 심각한 신경 손상이 발생하여 원고는 부분적인 마비 상태에 이르게 되었다. 중요한 점은, 이 신경 손상이 예상치 못한 합병증이 아니라 해당 수술에 내재된 알려진 위험으로서, 그 발생 가능성은 약 1~2%로 추정되었다는 것이다.
1심 법원은 피고가 원고에게 이 위험을 고지하지 않았으며 그 불고지가 과실에 해당한다고 사실 인정하였다. 또한 1심 판사는, 만약 원고가 해당 위험에 대해 적절히 고지받았다면 그 시점에 수술을 진행하는 데 동의하지 않았을 것이라고 인정하였다. 원고는 수술을 결정하기 전에 두 번, 경우에 따라서는 세 번의 추가 전문가 소견을 구했을 것이었다. 주목할 만한 것은, 1심 판사가 원고가 적절히 고지받았더라면 이후 어떠한 시점에도 수술을 받지 않았을 것이라는 점에 대하여 아무런 사실 인정도 하지 않았고, 그러한 인정을 요청받지도 않았다는 점이다. 만약 원고가 이후 다른 시점에 수술을 받았다면, 신경 손상이라는 내재적 위험은 동일하게 존재하였을 것이다. 피고 외과의는 1심 판결을 지지한 Court of Appeal의 판결에 대하여 상고하였다.
Held
House of Lords는 3대 2의 다수결로 피고 외과의의 상고를 기각하였다. Lord Bingham of Cornhill과 Lord Hoffmann이 반대의견을 표명하였다.
다수의견은 원고가 적절한 위험 고지를 받았더라면 어떠한 시점에도 수술에 동의하지 않았을 것임을 증명할 필요가 없다고 판시하였다. 적절한 고지를 받았더라면 실제로 시행된 특정 수술, 즉 실제로 손상을 초래한 바로 그 수술에 동의하지 않았을 것임을 입증하는 것으로 충분하다고 하였다.
다수의견은 이러한 결론이 전통적인 인과관계 원칙에 기초하여 도출될 수 없음을 명시적으로 인정하였다. 위험 불고지는 손상 발생의 위험을 창출하거나 증가시키지 않았으며, 원고가 손상을 피할 가능성을 감소시키지도 않았다. 그럼에도 불구하고, But-for 테스트로부터의 이탈은 환자 자율성 보호를 근거로 한 정책적 고려에 의하여 정당화된다고 판시하였다.
다수의견은 원고가 입은 손해가 동의를 하기 전에 고지받았어야 했던 바로 그 위험의 산물이라고 판시하였다. 따라서 해당 손해는 법적 의미에서 위험 고지 의무 위반에 의하여 야기된 것으로 볼 수 있다고 하였다.
Ratio Decidendi
House of Lords에서 다루어진 핵심 법률 쟁점은 인과관계(causation)에 관한 것뿐이었다. 피고가 위험을 고지하지 않은 것이 과실에 해당한다는 점과 위험 공개 의무의 존재는 다툼이 없었으며, 유일한 쟁점은 책임 성립에 필요한 인과관계의 고리가 충족되었는지 여부였다.
피고 외과의는 상고에서, 위험 불고지 사건에서 인과관계를 입증하기 위해서는 원고가 해당 시점에 위험을 수용하지 않았을 것임을 증명하는 데 그치지 않고, 어떠한 시점에도 그 위험을 감수하는 데 동의하지 않았을 것임을 증명해야 한다고 주장하였다. 다수의견은 이 주장을 단호하게 배척하였다.
이 사건의 Ratio는, 위험 불고지 청구에서 인과관계는 원고가 다음 두 가지를 증명하는 경우에 충족된다는 것이다. 첫째, 적절한 고지를 받았더라면 실제 시행된 수술에 동의하지 않았을 것, 둘째, 원고가 입은 손해가 고지받았어야 했던 바로 그 위험의 산물일 것. 이러한 상황에서 해당 손해는 법적 의미에서 위험 고지 의무 위반에 의하여 야기된 것으로 볼 수 있다.
다수의견은 이 기준이 전통적인 인과관계 이론으로는 정당화될 수 없음을 솔직히 인정하였다. Barnett v Chelsea and Kensington Hospital [1969]에서 적용된 But-for 테스트와 같은 정통적 원칙에 따르면, 위험 불고지는 손상 발생의 통계적 확률을 변경하지 않았다. 수술이 어느 시점에 이루어졌든 위험은 동일하였다. 따라서 이 이탈은 명시적으로 정책적 근거에 의하여 정당화되었다. 위험 고지 의무를 부과하는 법의 핵심에는 환자가 수술을 받을지 여부, 그리고 받는다면 언제 누구에게 받을지에 관하여 정보에 기반한 선택을 할 권리가 있다. 결정이 어려운 환자, 즉 수술을 완전히 거부하기보다는 추가 조언을 구하거나 수술을 미루는 쪽을 선택하였을 환자에게 구제 수단을 부여하지 않는다면, 위험 고지 의무는 바로 그것이 가장 필요한 사건에서 무용지물이 되어 버린다. 이는 또한 수술을 영구적으로 거부하였을 것이라고 솔직하게 말할 수 없는 환자들에 대한 차별을 초래하는 것이기도 하다.
다수의견이 표명한 바와 같이, 법의 기능은 권리를 실현할 수 있도록 하고 의무가 위반되었을 때 구제 수단을 제공하는 것이다. 위험 고지 의무가 실효적인 구제 수단에 의하여 뒷받침되지 않는다면, 그 의무는 공허한 것이 되어 모든 실질적 강제력을 상실하고 환자를 보호하는 기능을 잃게 된다.
다수의견은 오스트레일리아 High Court의 Chappel v Hart [1999] 판결을 설득력 있는 권위(persuasive authority)로 채택하였다. 이 사건이 결정된 보다 넓은 법리적 맥락에는, 일반적인 임상적 판단에 관한 주의의무(duty of care)의 기준을 정립한 Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957]과, House of Lords가 여러 사용자로부터의 석면 노출로 인한 중피종(mesothelioma) 사건에서 마찬가지로 정책적 근거에 기초하여 전통적인 인과관계 원칙을 수정한 Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2002]가 포함된다.
한편, Bolam 기준은 임상적 과실 전반에 관련되는 것이나, 중요한 위험의 고지 의무를 규율하지는 않는다는 점에 유의하여야 한다. 위험 고지 의무는 Court of Appeal이 Pearce v United Bristol Healthcare NHS Trust [1998]에서 확인하였고, 이후 Montgomery v Lanarkshire Health Board [2015]에서 권위 있게 재정립되었으며, 합리적인 환자가 중대하다고 판단할 위험의 공개를 요구한다. 이 사건에서 House of Lords는 의무의 존재와 그 위반이 이미 확립되어 있음을 전제로 판단하였으며, 위험 고지 의무의 내용을 재검토하도록 요청받지 않았다.
Obiter Dicta
Lord Bingham of Cornhill과 Lord Hoffmann의 반대의견은 상당한 중요성을 가지며, 특히 이 결정의 핵심에 있는 법리적 긴장을 명확히 드러낸다는 점에서 그러하다. 두 반대의견 모두 전통적인 인과관계 원칙의 수정은 허용될 수 없다는 입장을 취하였다. 특히 Lord Hoffmann은, 다수의견의 접근 방식이 피고를 어떠한 의미 있는 방식으로도 야기하지 않은 손해에 대하여 책임을 지우는 결과를 낳는다고 논거를 제시하였는데, 수술이 다른 시점에 시행되었더라도 위험은 동일하였을 것이기 때문이다. 그의 견해에 따르면, 위험 고지 의무는 환자의 정보에 기반한 선택을 할 권리에 대한 적절한 인정을 통하여 실현되어야 하나, 그러한 실현이 인과관계법의 왜곡을 수반하여서는 안 된다.
다수의견에도, Obiter로 볼 수 있는 견해들이 포함되어 있는데, 불법행위법을 형성하는 가치로서 환자 자율성의 보다 넓은 중요성에 관한 것들이다. 여러 House of Lords 판사들은, 제대로 고지를 받았더라면 수술을 영구적으로 거부하기보다는 미루는 쪽을 선택하였을 환자들을 인과관계 이론이 구제로부터 체계적으로 배제한다면 환자가 자신의 신체에 행해지는 것을 통제할 권리가 무의미해질 것이므로, 현대법은 이 권리에 부응하여야 한다고 강조하였다.