Case Facts
원고 John Hector Bolam은 외판원으로, 1954년 4월 29일 우울증 유형의 정신질환 후유증을 앓고 있어 Friern Hospital에 입원하였다. 그는 1954년 7월 30일 퇴원하였으나 우울증으로 인해 1954년 8월 16일 재입원하였다.
1954년 8월 18일, Friern Hospital의 컨설턴트 정신과 의사인 Dr J de Bastarrechea는 원고에게 전기충격요법(electro-convulsive therapy, 이하 ECT)을 받도록 권유하고, 다음 날 치료가 시행될 것임을 고지하였다. 원고는 치료에 동의하는 동의서에 서명하였다. 그러나 원고는 해당 시술이 수반하는 골절 위험에 대해서는 아무런 고지를 받지 못하였다.
문제의 치료는 1954년 8월 23일 병원의 선임 레지던트인 Dr C Allfrey에 의해 시행되었다. 원고는 약 1초간 초기 충격을 받은 후, 약 4초 이내에 150볼트, 50사이클/초의 순간 충격 다섯 차례를 연속적으로 받았다. 치료 과정에서 근육이완제는 투여되지 않았고, 하악 지지 외에는 어떠한 신체 억제도 가해지지 않았다. 남성 간호사 세 명이 현장에 있었는데, 한 명은 하악을 지지하고 나머지 두 명은 침대 양쪽에 각각 서 있었으며, 원고의 등 아래에는 베개가 받쳐졌다.
원고는 그 결과 심각한 신체적 부상을 입었다. 구체적으로는 양측 고관절 탈구와 양측 골반 골절로, 이는 양쪽 대퇴골두가 각각 비구(acetabulum, 골반의 소켓)를 관통하면서 발생한 것이었다.
원고는 Friern Hospital Management Committee를 상대로 과실(negligence)을 이유로 소를 제기하면서, 세 가지 별개의 과실을 주장하였다. (1) ECT 시행 전 근육이완제를 투여하지 않은 것, (2) 경련 중 신체 억제를 하지 않은 것, (3) 치료에 동의하기 전 원고에게 골절 위험을 고지하지 않은 것이 그것이다.
재판에서 제출된 증거에 따르면, ECT 경험이 풍부한 의료진 사이에는 두 가지 상반된 전문가 집단의 견해가 존재하였다. 1953년 이후 한 학파는 근육이완제 또는 신체 억제의 일상적 사용을 지지하였고, 다른 학파는 그러한 약물이 사망 위험을 수반한다고 보아 특정한 임상적 이유가 있는 경우에만 사용을 한정하였는데, 원고의 경우는 그에 해당하지 않는 것으로 판단되었다. 한편 근육이완제를 사용하였더라면 골절 위험을 완전히 배제할 수 있었음은 당사자 간에 다툼이 없었다. 근육이완제를 사용하지 않는 경우 신체 억제를 적용해야 하는지 여부에 관해서도, 그리고 환자에게 ECT 시행 전 골절 위험을 명시적으로 고지해야 하는지 여부에 관해서도 마찬가지로 상반된 전문가 견해가 존재하였다. 또한 증거에 의하면 골절이 발생할 위험은 1만 분의 1 정도로 매우 낮은 것으로 확인되었다.
Held
배심원단은 피고들에 대해 승소 평결을 내렸다.
주심 판사는 배심원단에게 세 가지 주요 사항에 관하여 방향을 제시하였다. 첫째, 근육이완제 사용 및 신체 억제와 관련하여, 의사가 해당 분야에 숙련된 책임 있는 의료인 집단이 적절하다고 인정하는 관행에 따라 행동하였다면, 단지 이에 반하는 견해를 가진 의료인 집단이 존재한다는 이유만으로 그 의사가 과실이 있다고 볼 수 없다고 배심원단에게 지시하였다. 이 기준을 적용한 결과, 근육이완제를 투여하지 않은 결정과 신체 억제를 적용하지 않은 결정 어느 것도 과실을 구성하지 않는다고 판단되었는데, 각각의 결정이 책임 있는 전문가 집단의 견해에 의해 뒷받침되었기 때문이다.
둘째, 고지 의무 위반과 관련하여, 의사가 정신질환자를 치료하면서 ECT가 환자의 유일한 회복 가능성이라는 진정한 신념을 가지고 있는 경우, 치료에 수반되는 위험이 미미하다고 믿어 해당 위험을 환자에게 강조하지 않았다 하더라도 그 의사를 비난할 수 없다고 배심원단에게 지시하였다. 정신질환의 경우 위험에 대한 설명이 환자의 치료 수락 여부에 영향을 미치지 않을 수도 있다는 증거도 제출되었다.
셋째, 골절 위험에 대한 고지 의무 위반을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는, 원고가 고지를 하지 않은 것 자체가 과실이었음을 증명하는 데 그치지 않고, 만약 고지를 받았더라면 치료에 동의하지 않았을 것임도 증명하여야 한다고 배심원단에게 지시하였다. 이 인과관계(causation) 요건은 사실관계상 충족되지 않았다.
Ratio Decidendi
이 사건의 Ratio는 이른바 Bolam Test의 정식화에 있다. 주심 판사는 배심원단에게 특별한 기술을 행사하는 전문가에게 적용되는 주의의무(duty of care)의 기준을 다음과 같이 명확히 제시하였다. 즉, 의사가 해당 분야에 숙련된 책임 있는 의료인 집단이 적절하다고 인정하는 관행에 따라 행동하고 있다면, 단지 이에 반하는 견해를 가진 집단이 존재한다는 이유만으로 그 의사가 과실이 있다고 볼 수 없다.
이 정식화에 이르는 과정에서, 주심 판사는 스코틀랜드 판례인 Hunter v Hanley [1955]에서 Lord President Clyde가 제시한 원칙에 의거하였는데, 그 판례는 적용될 기준을 실질적으로 유사한 표현으로 설명한 바 있다.
Bolam Test는 이에 따라 전문가 과실에 있어서의 주의의무 기준이 통상의 합리적인 사람의 기준이 아니라, 해당 특별한 기술을 행사하고 보유한다고 표방하는 통상적으로 숙련된 사람의 기준임을 확립하였다. 동등하게 책임 있는 또 다른 의료 전문가 집단이 다르게 행동하였을 것이라는 사실만으로는, 의사가 Donoghue v Stevenson [1932]에서 인정된 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 전문가 견해의 차이가 존재한다는 것 자체가 어느 한 접근방식을 과실로 만들지는 않는다.
이 원칙은 이후 중요한 수정을 거쳤다. Bolitho v Hackney Health Authority [1997]에서 House of Lords는, 피고 의사가 의존하는 전문가적 관행이 논리적 분석에도 견딜 수 있는 것이어야 함을 판시하였다. 즉, 해당 관행이 합리적 근거로 정당화될 수 없다면, 단지 전문가 증인들이 그 관행을 지지하는 증언을 하였다는 이유만으로 법원이 피고 의사에게 유리한 판단을 내려야 하는 것은 아니라고 하였다.
Bolam Test는 영국법상 의료 과실의 기초적 기준으로 남아 있으며, 광범위한 전문가적 맥락에 걸쳐 적용되어 왔고, 특별한 전문적 기술과 판단력의 행사를 수반하는 사건에서의 의무 위반 판단을 계속적으로 규율하고 있다.
Obiter Dicta
고지 의무 문제에 관한 주심 판사의 배심원단 지시에는, 주된 법 원칙이 주의의무의 기준에 관하여 일반적으로 확립된 것인 한 Obiter로 볼 수 있는 설명가 포함되어 있다. ECT가 환자의 유일한 회복 가능성이라는 진정한 신념을 가진 의사가 미미한 위험을 강조하지 않았다 하더라도 비난받을 수 없다는 언급은 이 사건의 특수한 사실관계를 겨냥한 것이었다. 이후 판례들은 충분한 설명에 기반한 동의(informed consent)에 관한 법리를 실질적으로 발전시켰다. Chester v Afshar [2004]에서 House of Lords는 고지 의무 위반 청구의 맥락에서 인과관계 요건을 수정하였는데, 이는 이 사건의 배심원단 지시에서 제시된 엄격한 접근방식에서 벗어난 것이었다. 종전 접근방식에 따르면 원고는 고지를 받았더라면 해당 시술을 받지 않았을 것임을 증명하여야 하였다. 이 분야에서의 법리 발전은 의료법에서 환자의 자율성을 독립적인 가치로 광범위하게 사법적으로 인정하는 추세를 반영하고 있다.