Case Facts
남로디지아(Southern Rhodesia)는 1923년 9월 12일에 발효된 Order in Council(추밀원령)에 의해 왕실령으로 편입되어 식민지 지위를 부여받았다. Constitution of Southern Rhodesia 1961 남로디지아 1961년 헌법 (S.I. 1961, No. 2314) 하에서 남로디지아는 자체 입법부와 입법의회(Legislative Assembly)를 보유하는 상당한 수준의 자치권을 누렸다. 1961년 헌법은 적용 법률을 1891년 6월 당시 케이프오브굿호프(Cape of Good Hope)에서 시행 중이던 법률로 규정함으로써 로마-네덜란드법적 토대를 채택하였다. 또한 권리 선언(Declaration of Rights)을 포함하였는데, 그 중 s 58(1)은 법률이 허용하는 경우를 제외하고는 누구도 신체의 자유를 박탈당하지 않는다고 규정하였으며, s 69(1)에 따라 공공비상사태(period of public emergency) 기간 중에는 이에 대한 이탈이 허용되었다.
1965년 11월 5일, 남로디지아 총독은 비상사태를 적법하게 선포하였다. 1965년 11월 6일, 제1피고 Lardner-Burke는 법무부 장관으로서 원고의 남편 Daniel Madzimbamuto에 대해 공공 안전을 위협하거나 공공질서를 교란하거나 필수 서비스를 방해할 행위를 할 우려가 있다는 이유로 적법하게 구금 명령을 내렸다. 이러한 초기 조치들은 모두 합법적인 헌법 질서의 틀 안에서 이루어진 것이었다.
1965년 11월 11일, 남로디지아 총리 및 각료들은 일방적 독립 선언(Unilateral Declaration of Independence, UDI)을 발표하여 남로디지아가 영국 왕실 영역에서 벗어난 독립 주권 국가임을 선포하려 하였다. 같은 날 총독은 UDI가 위헌임을 선언하고 총리 및 각료들이 직을 상실하였음을 공표하는 한편, 사법부·군·경찰·공무원에게 법과 질서를 유지하고 평상시 업무를 계속 수행할 것을 요구하는 지시를 내렸다.
1965년 11월 16일, 영국 의회는 Southern Rhodesia Act 1965를 제정하여 남로디지아가 계속하여 영국 왕실 영역의 일부를 구성하고 영국 정부와 의회가 이에 관한 책임과 관할권을 종전과 같이 보유함을 선언하는 한편, 여왕이 Order in Council로 필요한 사항을 정할 수 있도록 권한을 부여하였다. 1965년 11월 18일에는 Southern Rhodesia (Constitution) Order 1965 (S.I. 1965, No. 1952)가 제정되었다. 동 명령 s 2(1)은 의회법(Act of Parliament)에 의해 수권된 경우를 제외하고 남로디지아 헌법의 공포를 위한 것으로 주장되는 모든 문서를 무효이자 효력이 없는 것으로 선언하였다. s 3(1)은 입법부와 입법의회의 권한을 정지시켰으며, s 6은 동 명령에 위반하여 제정된 법률, 처리된 업무 또는 취해진 조치 역시 무효임을 선언하였다.
1965년 11월 5일에 적법하게 선포된 비상사태는 1966년 2월 4일에 만료되었다. 그 이후 Daniel Madzimbamuto에 대한 구금은 UDI 이후 불법 정권이 제정한 새로운 비상 규정에 의거하여 계속되었다. 제1심에서 남로디지아 High Court 일반부(General Division)의 Lewis 판사와 Goldin 판사는 UDI에 의해 수립된 1965년 헌법과 정부가 불법임을 인정하면서도, 불법 정권이 실질적으로 유일한 효과적인 정부였기 때문에 필요성(necessity)의 원칙상 법원이 새로운 비상 규정을 효력 있는 것으로 취급할 의무가 있다고 판시하여 구금이 적법하다고 결론 내렸다.
항소심에서 남로디지아 High Court 항소부(Appellate Division)는 제1심 판단을 대체로 인용하였으나, 1966년 2월 4일 이후 Daniel Madzimbamuto를 구금하는 데 사용된 특정 규정이 권한 초과(ultra vires)로 무효라고 판단하여 그 부분에서 항소를 인용하였다. 항소부가 묵시적으로 유효하다고 취급한 다른 규정에 의한 새로운 구금 명령이 즉시 내려졌다. 원고는 항소부가 항소 허가를 거부하였음에도 불구하고, 동 조항에 따른 High Court의 결정에 불복하는 모든 당사자에게 Privy Council에 항소할 권리를 부여하는 1961년 헌법 s 71(5)에 의거하여 Privy Council에 항소하였다.
Held
Privy Council은 항소를 인용하였다. 먼저 선결 문제로서, Privy Council은 원고가 s 71(5)의 의미 내에서 '불복하는 자(aggrieved person)'에 해당하며 Privy Council에 대한 항소권은 항소부의 허가 부여 여부와 무관하다고 판시함으로써 1961년 헌법 s 71(5)에 의거한 항소 관할권이 있음을 확인하였다.
실체적 쟁점에 관하여, Privy Council은 필요성(necessity)의 원칙이 적법한 주권자의 법원에 불법 정권의 비상 규정을 효력 있는 것으로 취급하도록 요구하지 않는다고 판시하였다. UDI 이후 불법 정권이 공포한 규정에 의거하여 내려진 새로운 구금 명령들은 Southern Rhodesia Act 1965 및 Southern Rhodesia (Constitution) Order 1965에 의하여 무효이자 아무런 법적 효력이 없는 것이었다. 따라서 그 무효한 규정들에 의거하여 계속된 Daniel Madzimbamuto에 대한 구금은 불법이었다.
Privy Council은 나아가 UDI에도 불구하고 영국 의회가 남로디지아에 대한 완전한 주권을 보유하고 있었다고 판시하였다. 영국 의회가 남로디지아 입법의회의 권한 범위 내에 속하는 사항에 관하여 입법하지 않겠다는 관행(convention)은 영국 의회의 남로디지아에 대한 법적 입법 권한을 제한하거나 축소하지 않는다. Southern Rhodesia Act 1965는 그러한 주권적 입법 권한의 적법한 행사였다.
Privy Council은 또한 독립 주권 국가들 사이에서 국제법상 적용되는 사실상(de facto) 및 법률상(de jure) 지위에 관한 개념은 적법한 주권자의 법원에서 해당 영토—비록 찬탈 정권의 실효적 지배 하에 있더라도 법적으로는 영국 왕실 영역의 일부로 남아 있는—에 관한 사안에는 적용되지 않는다고 판시하였다. 로마-네덜란드법상 주권 개념에 기초한 논거 역시 마찬가지로 배척되었다.
Ratio Decidendi
이 사건의 핵심 Ratio는 서로 연관된 두 가지 명제에 기초한다.
첫째, 의회 주권(parliamentary sovereignty)은 절대적이며 그 범위에 있어 무제한적이다. 영국 의회는 UDI에도 불구하고 남로디지아에 대한 완전한 법적 주권을 보유하였다. 의회가 남로디지아 자체 입법부의 권한 범위 내에 속하는 사항에 관하여 입법하지 않겠다는 헌법적 관행(constitutional convention)은 의회의 법적 입법 권한을 제한할 수 없다. Privy Council이 명시적으로 밝힌 바와 같이, 의회는 자신의 주권에 복종하는 어떠한 영토에 대해서도 입법할 수 있다는 것이 영국 헌법의 기본 원칙이며, 아무리 확립된 관행이라 하더라도 그 법적 역량을 박탈할 수 없다. 이러한 의회 주권의 확인은 공법 연구에 있어 중요한 의미를 가지는데, 관행은 오직 정치적 영역에서만 작동하며 의회를 구속할 수 있는 법적 효력을 지니지 않는다는 점을 확인해 주기 때문이다.
둘째, 필요성의 원칙은 적법한 주권자의 법원으로 하여금 불법적인 찬탈 정권의 규정 및 행위에 법적 효력을 부여하도록 요구하지 않으며 요구할 수도 없다. 불법 정권이 남로디지아에서 유일한 실효적 통치 주체였다는 사실이 적법한 주권자의 법질서에 구속된 법원으로 하여금 그 정권의 조치를 유효한 것으로 취급해야 할 의무를 부과하지는 않는다. Southern Rhodesia Act 1965와 Southern Rhodesia (Constitution) Order 1965는 합법적인 헌법 체계에 위반하여 제정된 법률 또는 취해진 조치를 무효로 선언하였고, 필요성에 관한 어떠한 주장도 그 명시적 법령 무효화를 극복할 수 없었다. 적법한 주권자의 법원은 적법한 주권자가 법적 효력이 없다고 명시적으로 선언한 조치에 복종할 의무가 없었다.
Privy Council은 나아가, 독립 주권 국가들 사이에서 적용될 수 있는 사실상(de facto) 및 법률상(de jure) 정부 권한에 관한 국제법적 개념은, 법적으로는 여전히 종속 영토로 남아 있는 실체의 행위에 대한 유효성을 판단하는 주권자의 국내 법원에서는 설 자리가 없다는 점을 확인하였다. 이 원칙은 식민지 및 종속 영토를 규율하는 법적 체계가 완전한 독립 국가에 적용되는 체계와는 구별됨을 확인한다.
Obiter Dicta
Privy Council은 판결 과정에서 찬탈 정권의 실효적 지배를 받는 개인의 법적 지위에 관하여 부가적 견해를 제시하였다. Privy Council은 한 영토를 실효적으로 지배하는 정부 아래에서 생활하는 자가 극단적인 상황에서 그 정부에 한시적인 충성(temporary allegiance)을 질 수 있고 그 명령에 따른 행위에 대해 보호를 받을 수 있다는 한시적 충성 원칙(doctrine of temporary allegiance)과 관련하여 Statute of Treason 1495 (11 Hen. VII, c.1)를 논의하였다. Privy Council은 이 원칙이 어느 정도 역사적 근거를 가지고 있음을 인정하면서도 현재의 상황에는 적용될 수 없다고 명시적으로 판시하였다. 이 점에 관한 언급들은 따라서 결론을 결정짓는 Ratio가 아니며, 장기간 지속된 불법 정권의 조치가 시간의 경과나 지배의 실효성만으로 법적 유효성을 획득할 수 있다는 취지의 일반적 인정으로 확장되지 않는다.
Privy Council은 또한 사실상 정부와 법률상 정부 사이의 국제법적 구별을 국내법적 맥락에 적용하는 것을 거부하면서, 그러한 개념들은 다른 목적—즉 완전한 독립 주권 국가들 사이의 관계를 규율하기 위해—발전된 것으로, 영국 왕실 영역의 일부로 남아 있는 영토의 법 분석에 그대로 도입될 수 없다고 지적하였다. 이러한 견해들은 의회 주권의 맥락에서 정부 행위의 적법성을 평가할 때 국제법 원칙과 국내 헌법 원칙을 혼동하지 말아야 한다는 경고로 기능한다.