Case Facts
1610년 9월 20일, 즉 James I 치세 8년에 Coke는 Lord Chancellor, Lord Treasurer, Lord Privy Seal, 그리고 Chancellor of the Duchy 앞에 소환되었다. 헌법적으로 중요한 두 가지 질문이 그에게 제기되었다. 첫째, 국왕이 선언(proclamation)으로 런던 및 그 주변에서 새로운 건물의 건축을 금지할 수 있는가, 둘째, 국왕이 선언으로 밀을 이용한 전분 제조를 금지할 수 있는가 하는 것이었다.
Lord Chancellor는 이러한 사안에 대해 국왕의 대권(prerogative)이 존재함을 확인해 줄 것을 Coke에게 압박하였는데, 이는 그러한 권한을 뒷받침하는 선례나 전례가 전혀 없는 상황에서 이루어진 것이었다. Lord Chancellor는 선례나 전례가 없는 경우에는 국왕이 신민의 이익을 위해 그의 판단에 따라 자유롭게 사안을 처리할 수 있어야 하며, 그러한 권한이 없다면 국왕은 베네치아 공작(the Duke of Venice)에 불과하게 될 것이라고 주장하였다. 이에 Coke는 유명한 답변을 남겼다. 모든 선례에는 시작이 있기 마련이지만, 전례와 선례가 전혀 없는 경우에는 국법에 반할 수 있는 새로운 원칙을 확립하기 전에 충분한 숙고가 필요하다고 하였다. 그는 국왕이 의회 없이는 보통법(common law)의 어느 부분도 변경할 수 없으며, 선언으로 기존에 범죄가 아니었던 행위를 새로운 범죄로 만들 수 없다는 입장을 고수하였다.
Coke는 동료 법관들과 협의할 시간을 부여받았다. 이후 결의(resolution)는 Privy Council의 Lords와의 협의를 거쳐, 같은 기간 내에 두 명의 Chief Justice, Chief Baron, 그리고 Baron Altham이 공동으로 도출하였다. 이 사건은 통상적인 의미의 대심적(adversarial) 소송이 아니었으므로 원고나 피고가 존재하지 않았다. 이 절차는 국왕이 자신의 대권의 범위에 관하여 법관들에게 공식적으로 의견을 구한 것으로, 통상적인 쟁송 판결이 아닌 자문적 결의 또는 협의 결정으로 이해하는 것이 적절하다.
Held
법관들의 결의는 다음과 같다.
첫째, 국왕은 선언으로 기존에 범죄가 아니었던 행위를 새로운 범죄로 만들 수 없다. 그렇게 하는 것은 중대한 사안에서 선언으로 국법을 변경하는 것이 되는데, 국왕이 존재하지 않았던 범죄를 만들 수 있다면 벌금과 구금이 뒤따르게 되며, 이는 선언만으로는 정당하게 발생시킬 수 없는 결과이다.
둘째, 국왕은 국법이 허용하는 범위 내에서만 대권을 가진다.
셋째, 잉글랜드의 법은 보통법, 제정법(statute law), 그리고 관습(custom)의 세 부분으로 구성되며, 국왕의 선언은 그 어느 것에도 해당하지 않는다.
넷째, malum prohibitum(금지에 의한 악)이란 의회의 법률(Act of Parliament)에 의해 금지된 범죄를 의미하며, 선언으로 금지된 것은 이에 해당하지 않는다.
다섯째, 어떤 행위가 Star Chamber에서 처벌 가능하지 않다면, 선언으로 이를 금지한다 하더라도 그곳에서 처벌 가능하게 만들 수 없다. 이 결의 이후에는 벌금과 구금을 부과하는 선언이 더 이상 발령되지 않았다.
여섯째, 국왕은 선언으로 신민에게 법을 준수하고 이미 법적으로 처벌 가능한 행위를 삼갈 것을 고지할 수 있다. 그러나 국왕은 선언으로 기존에 법적으로 허용되었던 행위를 불법으로 만들 수 없다.
Ratio Decidendi
이 사건의 핵심 Ratio는, 국왕의 대권이 선언만으로 새로운 범죄를 창설하거나 잉글랜드의 보통법, 제정법, 또는 관습을 변경하는 데까지 미치지 않는다는 것이다. 법관들은 잉글랜드의 법이 보통법, 제정법, 관습의 세 부분으로 구성되며 국왕의 선언은 그 어느 것에도 해당하지 않음을 명확히 결의하였다. 따라서 선언은 형사 책임의 근거가 될 수 없다.
이 원칙은 Coke의 다음과 같은 지적에 의해 더욱 강화되었다. 모든 기소장(indictment)은 contra legem et consuetudinem Angliae(잉글랜드의 법과 관습에 반하여) 또는 contra leges et statuta(법률과 제정법에 반하여)로 마무리되지만, contra regiam proclamationem(국왕의 선언에 반하여)으로 마무리되는 기소장은 한 번도 존재한 적이 없다. 이는 선언이 형사 처벌의 정당한 근거로 취급된 적이 없음을 보여준다. Coke는 ubi non est lex, ibi non est transgressio(법이 없는 곳에 위반도 없다)라는 법언을 활용하여, 선언 없이도 처벌할 수 없는 행위는 선언이 있다고 해서 처벌 가능하게 될 수 없다고 논거를 전개하였다.
결의는 malum prohibitum의 의미도 명확히 하였다. 이는 의회의 법률에 의해 금지된 범죄를 의미하며, 선언에 의한 것은 이에 해당하지 않는다. 기존에 합법이었던 행위를 금지하고 형사적 결과를 부과할 권한은 오직 의회만이 가진다.
국왕은 국법이 허용하는 범위 내에서만 대권을 가진다는 명제는, 잉글랜드 헌법 역사에서 법치주의와 국왕 권한의 한계를 가장 명확히 확인한 명제 중 하나로 평가받는다. 이 사건은 Case of Prohibition (Prohibition del Roy) (1607) 및 Entick v Carrington [1765]과 함께, 행정권이 법에 의해 제약된다는 원칙을 확립한 헌법적 기초의 일부를 이룬다.
Obiter Dicta
법관들은 국왕이 대권에 부합하는 방식으로 선언을 발령하여, 신민에게 기존 국법을 준수할 것을 고지하고 이미 법에 의해 처벌 가능한 행위를 삼갈 것을 경고할 수 있음을 지적하였다. 어떤 행위가 이미 불법이며 벌금과 구금으로 처벌 가능한 경우, 국왕이 이를 사전 경고의 형식으로 금지하는 선언을 발령하였음에도 불구하고 신민이 그 행위를 저지른다면, 그 선언은 해당 범행을 가중시키는 정황으로 작용할 수 있다. 즉 선언은 해당 신민이 국왕의 고지를 인지하면서도 의도적으로 위반하였음을 보여주는 정황이 된다. 그러나 이러한 가중 효과는 이미 법에 의해 금지된 행위에 한하여 적용되며, 선언 자체는 독자적인 법적 효력을 갖지 않으므로 기존에 합법이었던 행위를 불법으로 만들 수 없다.
Lord Chancellor의 주장, 즉 대권이 확인되지 않으면 국왕이 베네치아 공작에 불과하게 될 것이라는 논거는 사실상 배척되었다. Coke는 이에 대응하여 여러 라틴어 법언을 구사하였다. deliberandum est diu, quod statuendum est semel(한 번 결정되어야 할 것은 오랫동안 신중히 고려해야 한다)과 melius est recurrere, quam male currere(잘못된 길을 계속 가는 것보다 돌아가는 것이 낫다), 그리고 quae contra rationem juris introducta sunt non debent trahi in consequentiam(법의 이치에 반하여 도입된 것은 선례로 이어지게 해서는 안 된다)이 그것이다. 이 법언들은 기존 법에 반하는 새로운 원칙이 왕권의 압박이나 무비판적 수용으로 인해 선례로 굳어져서는 안 된다는 Coke의 핵심적 우려를 표현한 것이다.