계약의 성립 (5) – Consideration 계약의 대가

Consideration (약인/대가)란 무엇인가?

정의 및 기본 원칙

Consideration(약인)은 영국법상 구속력 있는 계약이 성립하기 위한 필수 요건 중 하나이다. 약인이 없으면 약속은 원칙적으로 법적 구속력을 갖지 못한다. Sir Frederick Pollock이 정립하고 Currie v Misa [1875]에서 승인된 고전적 정의에 따르면, 약인이란 "일방 당사자에게 귀속되는 어떤 권리, 이익, 이윤 또는 혜택, 또는 상대방이 제공하거나 감수하거나 부담하는 어떤 인내, 불이익, 손실 또는 책임"을 의미한다. 요컨대, 약인은 이를 수령하는 당사자에게 이익이 되거나 이를 제공하는 당사자에게 불이익이 되어야 한다. 두 요소가 동시에 존재하는 경우가 많지만, 반드시 그럴 필요는 없다.

약인을 이해하는 실용적인 방법은, 이를 일방 당사자가 상대방의 약속을 얻기 위해 지불하는 "대가(price)"로 파악하는 것이다. 즉, 약인은 단순한 무상 약속(gratuitous undertaking)이 아닌 법적 구속력 있는 약속으로 만드는 요소이다.

충분성(Sufficiency)과 적정성(Adequacy)

약인에 관한 기본 원칙은 약인이 충분(sufficient)해야 하지만 적정(adequate)할 필요는 없다는 것이다. 충분성이란 약인이 법의 눈에 인정될 수 있는 어느 정도의 경제적 또는 법적 가치를 가져야 함을 의미한다. 반면 적정성은 교환의 공정성에 관한 것으로, 법원은 당사자들이 좋은 거래를 했는지 여부에 대해서는 관여하지 않는다.

Chappell v Nestlé [1960]은 이 원칙을 생생하게 보여준다. House of Lords는 상업적 가치가 미미함에도 불구하고 사용한 초콜릿 바 포장지가 계약의 약인의 일부를 구성할 수 있다고 판시하였다. 법원의 역할은 교환의 적정성을 감시하는 것이 아니라, 법적으로 인정되는 약인이 존재하는지를 확인하는 것에 그친다.

약인으로 인정될 수 없는 예시

특정 행위나 약속은 충분한 약인으로 인정되지 않는다.

White v Bluett [1853]에서 아들은 아버지에게 불평을 그만두겠다는 약속이 아버지의 채무 불이행 약속에 대한 약인이 된다고 주장하였다. 법원은 이를 거부하였다. 이처럼 모호하고 무형적인 행위를 약인으로 인정하면 소송의 남발을 초래하고 계약 집행의 신뢰할 수 있는 근거를 제공하지 못하기 때문이다.

Hamer v Sidway [1891]는 미국 판례로, 이 맥락에서 예시적으로 인용되는 경우가 있다. 주목할 점은, 이 판례의 실제 판결 내용은 학생들이 흔히 오해하는 것과 정반대라는 사실이다. 미국 법원은 조카가 음주, 흡연, 도박을 삼가겠다는 약속이 충분한 약인을 구성한다고 판단하였는데, 합법적인 활동을 삼가는 것이 법적 불이익(legal detriment)에 해당하기 때문이다. 그러나 이 판례는 영국 학술 자료에서, 행위자 자신에게 주로 이익이 되는 행위가 과연 계약을 뒷받침하는 불이익으로 성격 지을 수 있는지에 관한 논의를 부각시키기 위해 인용되기도 한다. 어느 경우든, 행위를 이행하는 당사자에게 개인적 이익만을 부여하고 진정한 법적 불이익이 없는 행위는 약인으로 부족할 수 있다는 분석적 함의는 약인의 한계를 보여주는 유용한 예시로 남아 있다.

또 다른 제한으로, 사랑과 애정만을 근거로 한 약인은 인정되지 않는다. 한편 일방적 계약(unilateral contract)에서 요청된 행위를 청약의 존재를 알지 못한 채 이행한 경우에도 약인이 존재하지 않아 구속력 있는 계약이 성립하지 않는다. R v Clarke (1927)에서 피고는 현상금 제공 사실을 모른 채 경찰에 정보를 제공하였는데, 이것이 그 예이다. 마찬가지로 Balfour v Balfour [1919]에서 가정적 약정에 계약 의사가 결여된 것은 진정한 약인의 부재를 반영하는 것으로도 이해될 수 있다.

Past Consideration (과거의 약인)

원칙: 과거의 약인은 약인이 아니다

과거의 약인(past consideration)은 약속이 이루어지기 이전에 이미 이행된 행위를 약인으로 삼으려는 경우를 말한다. 일반 원칙은 명확하다: 과거의 약인은 약인이 아니다.

Roscorla v Thomas [1842]가 핵심 권위 판례이다. 말의 매매가 이미 완료된 후 매도인이 그 말이 건강하고 결함이 없다는 약속을 사후에 하였다. 법원은 이 약속은 집행될 수 없다고 판시하였다. 매매 대금은 그 약속이 이루어지기 전에 이미 지불되었으므로, 이후의 약속에 대한 약인이 될 수 없기 때문이다.

예외: 세 가지 조건이 모두 충족되는 경우

과거의 약인 원칙에는 인정된 예외가 있다. 이 예외는 Lampleigh v Brathwait [1615]에서 확립되고 Re Casey's Patents [1892]에서 확인되었다. 과거의 행위가 이후 약속에 대한 충분한 약인이 되기 위해서는 다음 세 가지 조건이 모두 충족되어야 한다:

1. 그 행위는 약속자의 요청에 따라 이행되었어야 한다.
2. 당사자들은 처음부터 그 행위가 어떠한 형태로든 보상받을 것이라고 상호 이해하고 있었어야 한다.
3. 그 보수의 지급 또는 이익의 부여가 사전에 약속되었다면 법적으로 집행 가능했을 것이어야 한다.

이 세 가지 조건이 충족되면, 법은 사전 행위와 사후 약속을 하나의 거래의 일부로 취급하며 해당 약속은 집행 가능하게 된다.

Performance of Existing Duties (기존 의무의 이행)

법적·공적 의무의 이행

법령 또는 기존의 공적 의무에 의해 이미 어떤 의무를 부담하고 있는 당사자가 그 의무를 이행하는 것은 별도의 약속에 대한 충분한 약인이 될 수 없다. Collins v Godefroy [1831]에서, 법원 출석을 위한 소환장을 받은 증인이 출석에 대한 보수를 청구하였다. 법원은 출석이 이미 법적 의무였으므로 그 이행이 약인을 구성할 수 없다고 판시하였다.

그러나 중요한 예외가 있다: 원고가 공적 의무를 초과하여 이행한 경우, 그 추가적인 이행은 일반적으로 충분한 약인이 된다. Glasbrook Bros Ltd v Glamorgan County Council [1925]이 이를 보여준다. 광산 소유주가 경찰이 필요하다고 판단한 것보다 더 많은 수의 경찰관 파견을 요청하였다. 법원은 공적 의무로서 엄격히 요구되는 것 이상의 보호를 제공하는 것이 광산 소유주의 지급 약속에 대한 충분한 약인을 구성한다고 판시하였다.

제3자에 대한 기존 계약상 의무의 이행

기존의 계약상 의무가 계약 당사자가 아닌 제3자에 대해 부담하는 것인 경우, 그 의무의 이행은 충분한 약인을 구성한다. Scotson v Pegg [1861]이 이 원칙을 확립하였다. 제3자에게 석탄을 인도할 계약상 의무를 이미 지고 있던 운송인은, 비록 기존 의무를 이행하는 것에 불과하더라도, 실제로 석탄을 인도함으로써 피고에 대해 충분한 약인을 제공한 것으로 판단되었다.

계약 상대방에 대한 기존 계약상 의무의 이행

보다 문제가 되는 상황은, 당사자가 동일한 계약 상대방에 대해 이미 부담하고 있는 의무를 이행하겠다고 약속하거나 실제로 이행하는 경우이다. Stilk v Myrick [1809]에서 확립된 일반 원칙에 따르면, 그러한 이행은 약인을 구성할 수 없다.

그 사건에서, 항해 중 두 명의 선원이 이탈하였다. 선장은 나머지 선원들이 배를 항구까지 운항하면 추가 임금을 지급하겠다고 약속하였다. 법원은 이 약속의 집행을 거부하였다. 선원들은 이미 항해의 통상적인 비상사태에 대처할 계약상 의무를 지고 있었으며, 그들의 계속적인 이행은 이미 약정한 것 이상이 아니었기 때문이다.

예외 — 기존 의무를 초과하는 이행: 원고가 기존 계약상 의무가 요구하는 것을 초과하여 이행하는 경우, 그 추가적인 이행은 통상 충분한 약인을 구성한다. Hartley v Ponsonby [1857]이 관련 권위 판례이다. 상당히 많은 수의 선원이 이탈하여 선박이 위험할 정도로 인원이 부족한 상황에서, 남은 선원들이 그러한 위험한 상황에서 항해를 계속하기로 한 합의는 원래의 계약상 의무를 초과하는 것이었으며, 법원은 그들의 이행이 추가 급여 약속에 대한 충분한 약인을 구성한다고 판시하였다.

Williams v Roffey Bros 수정 원칙 및 Glidewell Guidelines

Williams v Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd [1991]에서 Stilk v Myrick [1809] 원칙에 대한 중요한 수정이 도입되었다. Court of Appeal은 계약 상대방에 대해 이미 부담하고 있는 계약상 의무를 이행하는 것도 두 가지 조건이 충족되면 충분한 약인을 구성한다고 판시하였다: (i) 상대방이 그 이행으로부터 실질적 또는 상업적 이익(practical or commercial benefit)을 얻을 것, (ii) 추가 약속을 구하는 당사자 측에 강박(duress)이나 사기(fraud)가 없을 것.

그 사건에서, 건축 도급업자가 목수를 고용하여 아파트 단지의 공사를 수행하게 하였다. 목수가 기한 내에 공사를 완료하지 못할 것이 명백해지자(이는 도급업자에게 위약벌 조항에 따른 책임을 발생시킬 수 있었다), 도급업자는 추가 지급을 약속하였다. Court of Appeal은 도급업자가 위약벌 조항에 따른 책임 회피 및 대체 인력 확보의 불편함 해소라는 실질적인 이익을 얻었다고 보아, 목수가 원래의 계약상 의무를 초과하는 것을 아무것도 하지 않았음에도 불구하고 추가 지급 약속은 집행 가능하다고 판시하였다.

Court of Appeal은 Williams v Roffey Bros 원칙이 적용되기 위해 충족되어야 할 다섯 가지 구체적 조건을 제시하였는데, 이를 Glidewell Guidelines라 한다:

1. A와 B 사이에 A가 B를 위해 공사를 수행하거나 물품을 공급하고 B가 그에 대한 대금을 지급하기로 약속하는 구속력 있는 계약이 존재하여야 한다.
2. B는 A가 계약상 의무를 기한 내에 이행할 수 있을지 또는 이행할 것인지에 대해 의구심을 가질 이유가 있어야 한다.
3. B는 A가 기존 계약상 의무를 기한 내에 이행하겠다는 약속의 대가로 A에게 추가 지급을 약속하여야 한다.
4. B는 그 추가 지급 약속의 결과로 어떠한 실질적 이익 또는 불이익의 회피를 얻어야 한다.
5. B로 하여금 추가 지급 약속을 하게 만든 A 측의 경제적 강박(economic duress)이나 사기가 없어야 한다.

Williams v Roffey Bros의 중요한 한계: 이 판결은 일방 당사자가 기존 의무의 이행에 대해 더 많은 금액을 지급하기로 약속하는 상황에 한정된다. 결정적으로, 이 원칙은 반대의 상황, 즉 채무의 일부 변제에는 확장 적용될 수 없다. Re Selectmove Ltd [1995]에서 Court of Appeal은 채무자가 채무의 일부만을 지급하여 전부 변제한 것으로 하겠다는 약속에 Williams v Roffey Bros를 적용하는 것을 거부하였는데, 그렇게 하면 Foakes v Beer [1884] 및 Pinnel's Case [1602]에서 확립된 오랜 원칙을 사실상 우회하는 결과가 되기 때문이다.

Part Payment of Undisputed Debts (미확정 채무의 일부 변제)

원칙: Foakes v Beer

채권자가 채무의 일부 변제를 전액 변제로 수락하기로 합의하더라도 그 합의에 구속되지 않는다. 채무자 측에서 채권자의 잔액 포기 약속에 대한 약인을 제공하지 않았기 때문이다. 채무자는 이미 채무 전액을 변제할 의무를 지고 있으므로, 일부만 지급하겠다는 합의는 어떠한 새로운 불이익도 구성하지 않는다.

이 원칙은 House of Lords가 Foakes v Beer [1884]에서 확인하였으며, 이는 선행 권위 판례인 Pinnel's Case [1602]를 재확인한 것이다. 이 원칙에 따르면, 다툼 없는 채무의 일부 변제는 전액 변제에 대한 충분한 약인이 되지 않는다.

예외 1: 다른 방식의 이행 또는 조기 변제

채무자가 단순한 일부 변제와 다른 무언가를 제공하는 경우, 예를 들어 현금 대신 물품을 제공하거나, 원래 전액 채무의 이행기일보다 조기에 그 소액을 변제하는 경우에는 Pinnel's Case의 원칙이 적용되지 않으며 그 약정은 집행 가능할 수 있다. 법원은 대체로 제공된 것의 적정성을 묻지 않으므로, 가치가 미미한 물품이라도 충분할 수 있다.

예외 2: 제3자에 의한 일부 변제

일부 변제가 채무자 본인이 아닌 제3자에 의해 이루어진 경우, 채권자가 그 소액을 전액 변제로 수락하겠다는 약속은 구속력을 가진다. 그 근거는 사기 방지에 있다. 채권자가 제3자의 변제를 전액 변제로 수락하고서 이후 채무자에게 잔액을 청구할 수 있다면, 선의로 변제한 제3자에 대한 사기가 된다.

예외 3: Promissory Estoppel (약속에 의한 금반언)

형평법상의 Promissory Estoppel 원칙은 Foakes v Beer 원칙에 대한 세 번째이자 가장 유연한 예외를 제공한다. 채권자가 채무의 일부만을 전액 변제로 수락하겠다는 명확하고 모호하지 않은 약속을 하고, 채무자가 그 약속을 신뢰하여 행동한 경우, 형평법은 채무자로부터 새로운 약인이 없더라도 채권자가 그 약속을 번복하는 것을 방지할 수 있다.

이 형평법적 예외의 토대는 Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd [1947]와 Hughes v Metropolitan Railway Co [1877]에서 정립된 선행 원칙에 있다. 그러나 이 원칙에는 중요한 제한이 따른다: Promissory Estoppel은 방패(shield)로는 사용될 수 있지만 검(sword)으로는 사용될 수 없으며(Combe v Combe [1951]에서 확인됨), 그 효력은 일반적으로 채무를 영구적으로 소멸시키는 것이 아니라 일시적으로 정지시키는 것이고, 형평법에 반하는 방식으로 행동한 당사자는 이를 원용할 수 없다. D & C Builders Ltd v Rees [1965]에서 압박을 받아 소액 수락에 동의한 채권자는 잔액을 회수할 수 있었던 것이 그 예이다.