개요 (Overview)
신체에 대한 불법침해(trespass to the person)는 폭행(battery), 협박(assault), 불법감금(false imprisonment)이라는 세 가지 별개의 불법행위로 구성된다. 원고가 이 중 하나의 요건을 입증한 경우에도, 피고는 법이 인정하는 항변에 의거하여 책임을 면할 수 있다. 영국법상 주요 항변으로는 동의(consent), 적법한 체포(lawful arrest), 정당방위(self-defence), 재산 방어(defence of property), 긴급 구난의 필요성(necessity)이 있다. 특히 중요한 점은, 기여 과실(contributory negligence)은 신체에 대한 불법침해 청구에 대한 항변으로 인정되지 않으며, 이 입장은 현재 법원에 의해 확고히 확립되어 있다.
동의 (Consent)
명시적·묵시적 동의
원고가 피고의 행위에 명시적 또는 묵시적으로 동의한 경우, 피고는 신체에 대한 불법침해로 인한 책임을 지지 않는다. 동의는 매우 다양한 맥락에서 발생할 수 있다. 수술이나 의료 처치가 가장 전형적인 예이다. 수술에 동의한 환자는 그 시술에 수반되는 신체 접촉에 동의한 것으로 본다. 마찬가지로, 신체 접촉을 수반하는 스포츠에 참여하는 것은 그 활동에 내재된 신체 접촉에 대한 묵시적 동의로 간주된다.
의료 행위와 동의
의사가 환자의 동의를 얻었으나 제안된 치료와 관련된 위험을 고지하지 않은 경우 문제가 발생한다. 이러한 상황에서는 신체에 대한 불법침해 청구가 인정되지 않으며, 적절한 소송 원인은 과실(negligence)에 있다. 이 구별은 Chatterton v Gerson [1981]에서 확립되었다. 이 사건에서 법원은, 환자가 시술의 성격에 대해 개괄적으로 설명을 듣고 이에 동의한 이상 그 동의는 불법침해의 목적상 유효한 동의라고 판시하였다. 특정 위험에 대한 고지 의무 위반은 폭행(battery)이 아니라 과실(negligence)의 문제로 취급된다. 이 접근 방식은 Chester v Afshar [2004]에서 이후 확인되었으며, 이 판결은 과실 법리의 틀 안에서 의사의 치료 위험 고지 의무에 관한 법을 더욱 발전시켰다.
스포츠와 동의
경쟁 스포츠 참가자는 경기 규칙 내의 모든 행위에 동의할 뿐만 아니라, 해당 스포츠의 정신 범위 안에 있는 한 규칙을 벗어난 행위에 대해서도 동의한 것으로 본다. Condon v Basi [1985]에서 법원은, 축구 선수는 반칙이지만 스포츠에서 예상될 수 있는 범위 내의 태클에 동의하였다고 판시하였다. 그러나 스포츠의 정신을 완전히 벗어난 행위나 고의적으로 부상을 입히려는 행위에까지 동의가 미치지는 않는다.
적법한 체포 (Lawful Arrest)
유효한 영장에 따라 적법하게 사람을 체포하고 그 과정에서 합리적인 무력만을 사용한 경찰관은 폭행(battery)의 불법행위를 구성하지 않는다. 핵심 요건은 체포가 적법해야 한다는 것, 즉 유효한 영장 또는 법정 체포 권한에 근거해야 한다는 것이며, 상황상 합리적으로 필요한 정도의 무력만 사용할 수 있다. 합리적 수준을 초과하는 무력은 이 항변의 보호를 받지 못하며, 경찰관은 그 초과 부분에 대해 폭행(battery) 책임을 질 수 있다.
정당방위 (Self-Defence)
요건
정당방위 항변이 인정되기 위해서는 세 가지 조건이 충족되어야 한다. 첫째, 무력은 진정한 자기 방어의 목적으로 사용되어야 하며 보복 행위로 사용되어서는 안 된다. 둘째, 사용된 무력이 합리적이어야 한다. 셋째, 무력은 원고가 사용하거나 위협한 무력에 비례해야 한다. 위협이 사라진 후에 보복하거나 위협에 비해 현저히 과도한 무력을 사용한 경우, 항변은 인정되지 않는다.
항변의 범위와 한계
주요 판례는 Cockcroft v Smith [1705]로, 이 사건에서 법원은 위에서 설명한 요건들을 확인하였다. 정당방위 항변은 피고 자신의 보호에만 국한되지 않는다. 피고의 가족 구성원 보호에도 적용되며, 고용 관계에서는 피고의 고용주 또는 피용인 보호에도 미친다. 그러나 이러한 확립된 범주를 넘어 제3자 일반의 보호에까지 항변이 확장된다는 명확한 판례는 없다. 이 인정된 범위 밖의 상황에서 정당방위에 의존하려는 피고는 그 보호의 범위가 불명확하다는 점을 인식하여야 한다.
재산 방어 (Defence of Property)
요건
피고는 재산을 보호하기 위해 합리적인 무력을 사용할 수 있으나, 이 항변에는 중요한 제한이 따른다. 관련 원칙은 Green v Goddard [1702]에서 확립되었다. 세 가지 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 목적에 비해 엄격하게 필요한 것 이상의 무력을 사용해서는 안 된다. 둘째, 피고의 목적이 부동산 침범자를 퇴거시키는 것인 경우, 어떠한 물리적 무력을 사용하기 전에 먼저 침범자에게 퇴거를 요청하여야 한다. 셋째, 무력이 필요한 경우, 모든 상황을 고려하여 합리적이어야 한다.
항변의 한계
정당방위와 마찬가지로, Green v Goddard [1702]는 피고가 타인의 재산을 방어하기 위해 무력을 사용하는 것을 허용하는 명확한 판례가 없음을 분명히 하고 있다. 따라서 이 항변은 필요성과 비례성의 요건을 항상 충족하는 범위 내에서 피고 자신의 재산 보호에 국한된다.
긴급 구난의 필요성 (Necessity)
항변의 적용 범위
긴급 구난의 필요성 항변은 성인이 동의 없이 의료 처치를 받는 상황에서 적용될 수 있다. 전형적인 시나리오는 환자가 의식을 잃어 동의를 할 수 없는 응급 상황이다. 더 넓게는, 환자가 일시적 또는 영구적인 상태로 인해 동의를 할 수 없는 경우에도 이 항변이 적용될 수 있다. 이 항변은 의료 전문가에게만 국한되지 않으며, 사고 현장에서 도움을 제공하는 목격자나 피보호자를 돌보는 요양 종사자에게도 확장될 수 있다.
최선의 이익 요건
주요 판례는 F v West Berkshire Health Authority [1989]로, 이 사건에서 House of Lords는 의사가 행위능력이 없는 환자를 동의 없이 치료하더라도 그 치료가 환자의 최선의 이익(best interests)에 부합하는 경우 신체에 대한 불법침해 책임을 지지 않는다고 판시하였다. 최선의 이익 요건은 이 항변의 핵심이다. 취해진 행위는 진정으로 원고의 이익에 기여하여야 하며, 즉각적인 상황에 대처하기 위해 합리적으로 필요한 범위를 넘어서는 안 된다. 제3자의 이익이나 공공의 편의를 위한 동기에 의한 행위는 보호받지 못한다.
기여 과실 및 도발 (Contributory Negligence and Provocation)
항변 불가 원칙
기여 과실(contributory negligence)은 신체에 대한 불법침해 청구에 대한 항변으로 인정되지 않는다. 마찬가지로, 언어 또는 행위에 의한 도발(provocation)은 그 자체로 불법행위법상 항변이 되지 않는다. 예컨대 도발에 반응하여 폭행(battery)을 저지른 피고는 원고의 도발적 행위를 이유로 책임을 감경받을 수 없다.
Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945의 입장은, 원고의 과실이 자신의 손해에 기여한 경우 손해배상액을 분담할 수 있도록 허용한다는 것이다. 그러나 법원은 이 메커니즘이 신체에 대한 불법침해에는 적용되지 않는다고 판시하였다.
Lane v Holloway
Lane v Holloway [1968]에서 Court of Appeal은 원고의 도발이 폭행(battery)에 대한 피고의 책임을 감경하거나 소멸시킬 수 없다고 판시하였다. 피고는 모욕에 대한 반응으로 원고를 폭행하였으며, 원고의 도발적 행위가 손해배상액을 경감하거나 부분적 항변이 되어야 한다고 주장하였다. 법원은 이 주장을 배척하고, 도발은 신체에 대한 불법침해법에서 항변으로서의 지위를 갖지 않는다는 점을 확인하였다.
현재 법리의 확인
Court of Appeal은 Co-Operative v Pritchard [2011]에서 이 입장을 최종적으로 확인하였다. 법원은 Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945가 신체에 대한 불법침해에는 적용되지 않으며, 기여 과실은 폭행(battery), 협박(assault), 불법감금(false imprisonment) 청구에 대해 전부 또는 분담의 방식으로도 항변으로 주장될 수 없다고 판시하였다. 이 영역에서 법의 시간적 발전 과정을 주목할 필요가 있다. 역사적으로 법원은 도발에 근거한 주장을 책임을 감경하거나 부정하는 수단으로 일부 받아들이기도 하였다. 그러나 Lane v Holloway [1968]와 Co-Operative v Pritchard [2011]의 판결은 그러한 접근 방식의 문을 확고히 닫고, 현대 영국법에서 도발과 기여 과실 모두 신체에 대한 불법침해에 대한 어떠한 항변도 구성하지 않는다는 점을 확립하였다.