Separation of Powers (4) - 입법부와 사법부

입법부와 사법부의 권력 분립

영국 헌법 질서에서 의회(입법부)와 법원(사법부)의 관계는 제정법 규정, 헌법적 관습, 보통법 원칙이 복합적으로 작용하여 규율된다. 권력 분립 원칙은 두 기관이 기능적·제도적으로 명확히 구별될 것을 요구하지만, 영국 헌법의 역사를 살펴보면 양 기관 사이에 상당한 중첩이 존재했던 시기가 있었다. 이 글은 분리를 위한 공식적 장치, 역사적으로 존재했던 중첩, Constitutional Reform Act 2005가 도입한 개혁, 그리고 현재 의회와 법원 사이에서 작동하는 견제와 균형 체계를 검토한다.

제정법에 의한 분리: House of Commons (Disqualification) Act 1975

사법부와 입법부를 분리하는 가장 직접적인 제정법상 장치는 s 1 House of Commons (Disqualification) Act 1975이다. 이 조항은 사법직 보유자가 하원 의원직을 겸임하는 것을 금지한다. 이 규정은 법률을 해석하고 적용하는 사법 기능을 수행하는 자가 동시에 선출직 입법자로서 의회에 참여하는 사태를 방지한다. 그 이유는 명확하다. 하원 의원을 겸하는 판사는 자신이 입법자로서 관여한 제정법을 재판에서 심리해야 하는, 헌법상 허용될 수 없는 지위에 놓이게 된다.

헌법적 관습: Sub-Judice 원칙과 상호 자제

제정법 외에도 입법부와 사법부의 분리는 일련의 헌법적 관습에 의해 강화된다. 가장 중요한 것은 sub-judice 원칙으로, 이에 따라 의회는 현재 법원에 계류 중이거나 계류 예정인 사건의 세부 내용을 논의하지 않는다. 이 관습은 사법 절차의 온전성을 정치적 간섭으로부터 보호하고 사법적 의사결정 과정의 자율성을 유지하는 기능을 한다.

이에 못지않게 중요한 것은 공개적 논평에서의 상호 자제 관습이다. 관습에 따라 의회 의원은 개별 판사를 비판하지 않으며, 사법부 구성원은 당파적 정치 활동에 관여하지 않는다. 이러한 관습들은 법치주의의 근간인 사법 독립의 실질과 외관을 유지하고, 사법부가 그 공정성에 대한 국민적 신뢰를 해칠 수 있는 방식으로 정치적 논쟁에 끌려 들어가는 것을 방지하기 위해 작동한다.

의회 특권: 권리장전 제9조 (Bill of Rights 1689, Article 9)

분리의 또 다른 차원은 Article 9 Bill of Rights 1689에 의해 제공된다. 이 조항은 의회 내 발언 및 토론의 자유를 확립하며, 의회 내 절차는 의회 외부의 어떠한 법원이나 장소에서도 소추되거나 문제 삼을 수 없도록 규정한다. 실질적으로 이는 법원이 의회 절차 과정에서 의원이 한 발언에 대해 법적 책임을 부과할 수 없음을 의미한다. 그 효과는 헌법적으로 보호된 공간, 즉 의회 본회의장을 사법부의 손길이 미치지 않는 영역으로 창출하는 것이다. 이 상호적 구조는 두 기관 사이의 경계를 강화한다. 의회가 계류 중인 사법 절차에 개입하지 않는 것과 마찬가지로, 법원 역시 의회 내에서 이루어진 발언을 심사하는 것에서 배제된다.

역사적 중첩과 그 문제점 (Overlap and Its Problems)

상원사법위원회와 Lord Chancellor의 겸직

위에서 설명한 공식적인 분리 장치에도 불구하고, 영국 헌법은 역사적으로 입법부와 사법부 사이에 두 가지 중대한 중첩 영역을 보여 왔다.

첫째, 상원사법위원회(Appellate Committee of the House of Lords)는 대부분의 사안에서 영국의 최고 상소법원이었지만, 공식적으로는 입법부 상원의 위원회였다. 이 위원회에서 심리를 담당한 법관들(Law Lords)은 상원 의원이었고, 따라서 동시에 사법부와 의회 양쪽에 속하는 이중적 지위에 있었다. 관습에 따라 그들은 정치적으로 논쟁적인 입법 토론에서 발언을 자제하였지만, 구조적 중첩이라는 헌법적 문제는 여전히 남아 있었다.

둘째, Lord Chancellor는 독특하고 문제적인 세 가지 지위를 동시에 보유하고 있었다. 그는 상원(입법부 상원의 의장직을 수행하는 presiding officer)의 의장(Speaker)이자, 각료(따라서 행정부의 구성원)이며, 동시에 사법부의 수장이었다. 단일한 지위에 이러한 기능들이 집중되어 있다는 것은 권력 분립 원칙에 대한 직접적인 모순을 나타냈으며, 헌법학자들과 인권 단체들로부터 지속적인 비판을 받았다.

Constitutional Reform Act 2005에 의한 개혁

Constitutional Reform Act 2005는 이 두 가지 구조적 결함을 모두 해소하였다. 동법은 새로운 독립적인 영국 Supreme Court를 설립하여 사법 위계의 정점을 House of Lords로부터 공식적으로 분리하였다. Supreme Court의 판사들은 별도의 청사에서 업무를 수행하며 더 이상 의회에 의석을 보유하지 않는다. 또한 동법은 Lord Chancellor의 사법부 수장 역할을 Lord Chief Justice에게 이전함으로써, 한 개인이 입법·행정·사법 기능을 동시에 보유하는 가장 심각한 사례를 제거하였다. 이러한 개혁들은 현대에 들어 사법부와 입법부의 관계에서 이루어진 가장 중요한 구조적 변화를 나타낸다.

사법부의 입법적 기능에 대한 세 가지 이론

입법부와 사법부의 분리는 법원이 불가피하게 입법과 유사한 기능을 수행한다는 점이 인정됨으로써 더욱 복잡해진다. 이와 관련하여 사법부의 역할의 성격을 설명하기 위해 세 가지 주요 이론이 제시되어 있다.

1. 선언이론(Declaratory Theory)은 판사가 법을 만드는 것이 아니라 법이 항상 무엇이었는지를 선언할 뿐이라고 본다. 이 견해에 따르면 법원이 사건을 결정할 때 새로운 규칙을 창설하는 것이 아니라 기존에 존재하던 법적 규칙을 확인하는 것이다. 이 이론은 입법 기능과 사법 기능 사이의 형식적 구별을 유지하지만, 판사가 실제로 수행하는 창조적 역할을 은폐하는 법적 의제(legal fiction)로 광범위하게 비판받고 있다.

2. 입법이론(Legislative Theory)은 판사가 보통법의 발전과 제정법의 해석 양면에서 중요한 법 창조 기능을 수행한다는 점을 인정한다. Donoghue v Stevenson [1932] 이후 과실 법리의 발전은 판사가 광범위한 사회적 영향을 미치는 방식으로 법을 형성한 사례로 자주 인용되는데, 이는 의회가 사건별 기준으로 현실적으로 수행할 수 없는 기능이다.

3. 사법 자제이론(Judicial Restraint Theory)은 판사가 의회가 이미 다루었거나 의도적으로 입법하지 않기로 결정한 영역에서 보통법 발전을 자제해야 한다고 주장한다. 이 이론에 따르면 사법부는 사회 정책상 논쟁적인 영역에서 입법부에 권한을 양보하고, 그러한 사안을 선출된 대표자들이 민주적 절차를 통해 해결하도록 남겨 둔다. 이 이론은 의회 민주주의에서 사법적 정당성의 한계를 인정하는 제도적 자기절제의 한 형태를 반영한다.

의회 주권과 사법부의 자기제한

의회 주권의 보통법 원칙은 사법부의 권한에 대한 자기 부과적 제한을 구성한다. 법원은 보통법이나 다른 법적 규범과 충돌한다는 이유로 의회 제정법을 무효화할 권한이 없다는 입장을 일관되게 유지해 왔다. 사법부는 의회가 판사가 만든 보통법의 어떠한 규칙도 입법으로 뒤집을 수 있음을 인정한다. 이 원칙은 Burmah Oil v Lord Advocate [1965]에 의해 극적으로 예시되었다. 이 사건에서 법원은 원고 측에 유리한 판결을 내렸지만, 의회는 곧바로 War Damage Act 1965를 제정하여 그 판결의 효력을 소급적으로 무효화하였다. 이 사례는 의회가 소급 입법을 포함한 입법을 통해 사법 판결의 효력을 번복할 수 있으며, 법원은 그러한 의회 권한의 행사에 저항할 권한이 없다고 스스로 인정하고 있음을 특히 명확하게 보여 주었다.

EU법과 의회 제정법의 정지 및 무효화 권한

위에서 설명한 내용은 영국이 유럽연합에 가입해 있던 시기와 관련하여 중요한 예외가 존재한다. 법원이 제1차 입법을 무효화할 수 없다는 일반 원칙에도 불구하고, Factortame (No 2) [1991]을 통해 가장 명확하게 확립된 바와 같이, 법원은 EU법과 양립할 수 없는 의회 제정법을 정지(suspend)하거나 적용을 배제(disapply)할 권한을 보유하고 있었다. 그러한 양립불가가 확인된 경우, 법원의 결정은 쟁점이 된 사안에 대한 관련 제정법 규정을 사실상 무효화하는 효과를 가졌다. 이는 의회 주권 원칙에 대한 중요한 예외를 나타내는 것이었으며, 법원 스스로도 그와 같이 명시적으로 인정하였다.

영국의 유럽연합 탈퇴 이후, EU법을 근거로 제1차 입법을 정지하거나 적용을 배제하는 이 권한은 새로운 국내 입법에 대해서는 더 이상 적용되지 않는다. 그럼에도 이 사례는 의회 주권이 헌법상 기본 원칙이기는 하지만 모든 상황에서 절대적이거나 불가항력적인 원칙은 아닐 수 있다는 점을 보여주는 헌법사적으로 중요한 의미를 가진다.

Human Rights Act 1998과 양립불가 선언 권한

법원의 의회에 대한 일반적인 존중에 대한 또 다른 지속적인 예외는 Human Rights Act 1998에 따라 발생한다. 법원이 제1차 입법의 조항이 유럽인권협약(European Convention on Human Rights)상 협약 권리와 양립할 수 없다고 판단하는 경우, 법원은 양립불가 선언(declaration of incompatibility)을 발할 수 있다. 결정적으로, 이러한 선언은 해당 입법을 무효화하지 않는다. 즉 의회가 개정하거나 폐지하기로 선택하지 않는 한 그 입법은 계속 효력을 갖는다. 그러나 양립불가 선언은 정부에 문제가 된 조항을 개정하도록 매우 강한 정치적 압력을 가하며, 실제로도 빈번하게 입법적 조치를 유도해 왔다. Belmarsh Case [2005]는 대표적인 사례를 제공한다. 이 사건에서 House of Lords는 Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001에 따른 재판 없는 무기한 구금이 협약 권리와 양립할 수 없다고 선언하였으며, 이 선언은 직접적으로 관련 조항의 폐지로 이어졌다.

Human Rights Act 1998은 법원에 제기되는 정치적으로 민감한 소송의 양을 상당히 증가시켰다. 협약 권리를 국내법으로 편입함으로써, 동법은 판사들이 생명권, 고문 금지, 사생활 보호권 등 본질적으로 정치적 성격을 띠는 사안에 대해 판단을 내려야 하는 상황을 초래하였다. 이 영역에서 사법부와 의회 권한 사이의 긴장은 지속될 가능성이 높으며 지속적인 헌법 논쟁을 일으킬 것이다.

사법부의 정치화 (Politicisation)

정치적으로 민감한 의사결정에 법원이 더욱 깊이 관여하게 됨에 따라 사법부의 정치화에 대한 우려가 제기되고 있다. 이러한 우려는 두 가지 주요 형태로 나타난다.

첫 번째는 고위 판사들이 상당한 정치적 논쟁을 수반하는 사안에 관한 공적 조사(Public Inquiries)의 위원장으로 임명되는 문제이다. 사법부의 고위 구성원이 예를 들어 정부의 행위나 공공 재난의 원인에 관한 조사를 주재하는 경우, 그러한 관여가 해당 판사의 외관상 공정성을 손상시키는지, 또한 사법부 전체를 제도적으로 정치적 사안 속으로 끌어들이는 것은 아닌지에 대한 의문이 제기된다.

두 번째는 정부 장관들과 후방 의원들(backbench Members of Parliament)이 형사 사건의 관대한 양형이나 인권 사건 신청인에게 유리한 판결 등에 불만을 품고 헌법적 관습인 상호 자제 원칙을 위반하면서 개별 판사를 공개적으로 비판하는 경향과 관련된다. 이러한 공개적 비판은 사법 독립에 대한 국민적 신뢰를 약화시키고, 판사가 정치적 보복에 대한 두려움 없이 법에 따라 사건을 결정해야 한다는 헌법 원칙을 침식한다.

입법부와 사법부의 견제와 균형

상호 자제와 Sub-Judice 관습

의회와 법원 사이의 견제와 균형 체계는 상당 부분 앞에서 설명한 관습들에 의존한다. Sub-judice 원칙은 의회가 사법 절차에 영향을 미칠 가능성에 대한 견제로 작동하는 반면, 개별 판사 비판을 자제하는 관습은 사법 독립을 위한 안전장치로 기능한다. 반대로, 법원이 전통적으로 의회 제정법을 무효화하기를 꺼리는 태도는 민주적 입법부에 대한 사법적 존중의 형태로서, 의회의 제1차적 법 창조 기관으로서의 역할을 보전하는 기능을 한다.

입법부에 대한 사법적 견제: EU법과 Human Rights Act 1998

의회 주권 원칙에도 불구하고, 사법부는 입법권 행사를 견제할 수 있는 실질적인 수단을 보유하고 있다. 앞에서 언급한 바와 같이, 법원은 EU법에 따라 EU상 의무와 양립할 수 없는 의회 제정법을 정지하거나 적용을 배제할 권한을 가지고 있었으며, 그러한 사건에서 법원의 결정은 관련 제정법 규정을 사실상 무효화하는 효과를 가졌다. Human Rights Act 1998에 따라 법원은 협약 권리와 충돌하는 제1차 입법에 대해 양립불가 선언을 발할 권한을 여전히 보유하고 있다. 그러한 선언이 의회 권한을 공식적으로 번복하지는 않지만, 직접적인 법적 강제가 아닌 공적·정치적 책임의 메커니즘을 통해 작동하는 의미 있는 제도적 견제를 구성한다.

이러한 장치들의 결합적 효과는 의회와 법원 사이에 순수한 의회 우위도 아니고 사법 우위도 아닌, 상호 제약과 제도적 존중 및 법치주의에 대한 공동의 헌신으로 이루어진 정교하고 진화하는 헌법 관계를 만들어 낸다.