A.V. Dicey의 전통적 정의
법치주의(rule of law)는 영국 헌법의 근본 원리 중 하나이다. 법치주의는 국가 권력이 법적 한계 내에서 행사되어야 하고, 모든 사람이 법 앞에 평등하며, 헌법 원칙은 법원의 판결을 통해 발전되어야 한다고 요구한다. 이 개념은 A.V. Dicey가 저서 Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885)에서 세 가지 요소로 나누어 고전적으로 정립하였다.
첫 번째 요소: 법적 확실성, 신체의 자유, 적법절차
Dicey의 첫 번째 요소는 어떠한 사람도 이 나라의 통상적인 법원에서 통상적인 법적 방식으로 확립된 명백한 법 위반 외에는 신체적·재산적 불이익을 받거나 처벌받아서는 안 된다는 것이다. 이 요소는 서로 연관된 세 가지 하위 항목을 포함한다.
법적 확실성(legal certainty)은 국가에 의한 자의적 권력 행사가 없어야 함을 요구한다. 정부는 확립된 법에 따라 행동해야 하며, 국민은 자신의 행위가 초래할 법적 결과를 예측할 수 있어야 한다. 이 원칙은 Entick v Carrington [1765]에서 가장 유명한 사법적 표현을 얻었다. 이 사건에서 국왕의 사자(King's messengers)들이 국무장관이 발부한 일반 영장(general warrant)을 근거로 Entick의 주택에 침입하여 그의 서류를 압수하였다. Court of Common Pleas는 해당 행위를 정당화할 법적 권한이 없다는 이유로 영장이 위법하다고 판결하였다. 국가는 명확한 법적 근거 없이 개인의 권리를 침해할 수 없으며, 그러한 침해는 구체적인 법 규정에서 그 근거를 찾을 수 있어야 한다.
신체의 자유(personal liberty)는 국민이 법을 위반한 경우에만 구금되거나 처벌받아야 한다는 것을 요구한다. 그 당연한 결과로서, 아무런 잘못도 저지르지 않은 국민은 행정부의 간섭으로부터 자유로워야 한다.
적법절차(due process of law)는 국민이 민사 또는 형사 책임을 결정하는 절차에서 공정한 절차를 받을 권리가 있음을 요구한다. 공정한 재판을 받을 권리 — 공정한 판정, 진술의 기회, 자신에 대한 혐의를 알 권리를 포함하는 — 는 이 하위 항목의 핵심이다. Human Rights Act 1998에 의해 국내법으로 편입된 유럽인권협약(European Convention on Human Rights) Article 7은 소급 형사처벌을 금지함으로써 이를 더욱 강화하고 있다.
두 번째 요소: 법 앞의 평등
Dicey의 두 번째 요소는 신분이나 지위에 관계없이 모든 사람이 통상적인 법에 종속되고 통상적인 법원의 관할에 복종해야 한다는 것이다. 이 요소 역시 세 가지 구별되는 하위 항목을 포함한다.
유사한 사건은 유사하게 처우되어야 한다. 법의 적용에 있어서 사람들 사이에 정당하지 않은 차별이 있어서는 안 된다.
국가 공무원은 그 지위를 이유로 법적 통제나 책임으로부터 면제되지 않는다. 정부 장관, 공무원 및 그 밖의 공직자는 개인과 마찬가지로 법에 동등하게 종속된다. 이 원칙은 M v Home Office [1994]에서 강력하게 확인되었다. 이 사건에서 House of Lords는 국무장관이 망명 신청자의 송환을 명한 법원 명령을 위반하여 법원모독죄를 저질렀다고 판결하였다. 이 판결은 정부 장관이 법 위에 있지 않으며 법원모독 절차를 포함한 법원의 강제 관할권에 복종한다는 점을 명확히 확인하였다.
행정부의 구성원은 입법이나 재판을 담당해서는 안 된다. 이 하위 항목은 법을 만들고 집행하는 자가 동시에 그 법의 심판관이 되어서는 안 된다는 현대적 권력 분립 원칙을 예고한다.
Dicey의 두 번째 요소는 실제 상황을 과장한다는 비판을 받아 왔음을 유의해야 한다. 실제로 국가는 일부 맥락에서 서로 다른 소멸시효 기간이 적용되는 등 일정한 절차적 이점을 누리고 있으므로, 국민과 국가 사이의 완전한 평등이라는 개념은 다소 이상화된 것이다.
세 번째 요소: 사법적 결정을 통한 헌법 원리의 형성
Dicey의 세 번째 요소는 개인의 자유에 관한 권리나 집회의 자유와 같은 헌법의 일반 원칙들이 사법적 결정의 결과로 우리에게 존재한다는 것이다. 많은 성문 헌법 국가와 달리, 영국에는 기본권을 규정하는 단일한 성문화된 문서가 없다. 그 대신, 개인의 자유를 보호하는 기관으로서의 법원이 구체적인 분쟁을 해결하는 과정에서 통상적인 사법적 결정을 통해 헌법 원칙을 발전시켜야 한다. 영국에서 권리는 잔존적(residual)이다. 즉, 법이 금지하지 않는 한 무엇이든 할 수 있으며, 법원의 역할은 국가 권력의 한계를 확인하고 집행하는 것이다. 이는 프랑스나 미국처럼 성문 헌법이 기본권의 주된 원천인 국가들과 대조적이다.
법치주의의 헌법적 기능
Dicey의 세 가지 요소를 넘어, 법치주의는 영국 헌법 체계에서 더 광범위한 헌법적 기능을 수행한다.
자의적 권력 행사의 금지
법치주의는 정부의 행위가 공직자의 통제되지 않은 의지가 아니라 법에 근거해야 한다고 요구한다. 행정부의 행위에 대한 법적 권한이 존재하지 않는 경우, 그 행위는 위법하다. Entick v Carrington [1765]는 이 원칙의 가장 고전적인 판례로 남아 있다. 마찬가지로 CCSU v Minister for Civil Service [1984]에서 House of Lords는 대권(prerogative) 행사가 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다고 확인하였고, 이를 통해 국왕 대권에 근거한 정부 결정이 사법적 심사로부터 면제되지 않음을 확립하였다.
사법심사를 통한 정부 책임
사법심사(judicial review)는 법원이 행정부의 결정의 적법성에 대해 책임을 묻는 메커니즘이다. 사법심사는 공공기관이 의회가 수권한 범위 내에서 권한을 행사하고(권한 초과(ultra vires) 원칙), 절차적 공정성에 따라 행동하도록 보장한다. M v Home Office [1994]의 판결은 법원이 고위 장관에게도 책임을 묻고자 하는 의지를 잘 보여주는 사례이다.
법의 명확성과 소급 적용 금지
법치주의가 실질적 의미를 갖기 위해서는, 국민이 자신에게 적용되는 법을 알고 이해할 수 있어야 한다. 법은 명확하게 규정되어야 하며 소급 적용되어서는 안 된다. 소급 형사입법은 행위 당시에는 적법했던 행위를 처벌하기 때문에 특히 문제가 된다. 소급 형사처벌 금지는 현재 Human Rights Act 1998에 의해 효력을 부여받은 유럽인권협약 Article 7에 의해 더욱 강화되어 있다.
법 앞의 평등과 정의 접근권
모든 국민은 법 앞에 평등해야 하며, 정부 또는 국가는 특별한 면제를 누려서는 안 된다. 나아가, 국민은 자신의 불만에 대한 법적 구제 수단을 가져야 한다. 이는 형식적 평등뿐 아니라 법원에 대한 실질적 접근을 요구한다. R (UNISON) v Lord Chancellor [2017]에서 Supreme Court는 2013년 Employment Tribunals and Employment Appeal Tribunal Fees Order가 근로자들의 청구 제기를 방해하여 정의에 대한 접근을 저해한다는 이유로 위법하다고 만장일치로 판결하였다. 법원은 법원에 대한 접근권이 보통법(common law)상 헌법적 권리임을 확인하였고, 의회는 법치주의를 고려하지 않고 진공 속에서 입법하지 않는다고 판시하였다. 비판론자들은 Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012에 의해 도입된 민사 법률 지원 삭감이 재정적으로 취약한 사람들의 실질적 정의 접근을 마찬가지로 저해하였다고 주장한다.
사법부의 독립
법치주의는 사법부가 입법부와 행정부로부터 독립되어야 함을 요구한다. 사법부의 독립 없이는 법원이 정부에 책임을 묻거나 개인의 권리를 보호하는 기능을 신뢰성 있게 수행할 수 없다. Constitutional Reform Act 2005는 이 독립성을 강화하기 위한 중대한 구조적 변화를 가져왔다. 이 법은 2009년 10월부터 House of Lords의 상소위원회(Appellate Committee)를 대체하는 새롭고 독립적인 최종 상소 법원으로서 United Kingdom Supreme Court를 설립하였다. 또한 Lord Chancellor의 직무를 개혁하여 그 사법적 기능을 Lord Chief Justice에게 이전함으로써, 사법부의 수장 역할을 행정부 및 입법부로부터 분리하였다. 이러한 개혁은 권력 분립을 강화하고 법치주의에 제도적 표현을 부여하였다.
법치주의의 현대적 해석: Lord Bingham의 8가지 요소
법치주의의 가장 영향력 있는 현대적 재정립은 Lord Bingham이 2010년 저서 The Rule of Law (2010)에서 제시한 것이다. Lord Bingham은 Dicey의 세 가지 요소보다 더 상세하고 정교한 설명을 제공하는 8가지 요소를 제시하였다.
- 법은 접근 가능하고, 이해하기 쉽고, 명확하며, 예측 가능해야 한다.
- 법적 권리와 책임에 관한 문제는 재량의 행사가 아닌 법의 적용에 의해 통상적으로 해결되어야 한다.
- 법은 객관적 차이가 차별화를 정당화하는 범위를 제외하고는 모든 사람에게 동등하게 적용되어야 한다.
- 모든 단계의 장관과 공직자는 부여된 권한을 성실하게, 공정하게, 권한이 부여된 목적을 위해, 권한의 한계를 초과하지 않고, 합리적으로 행사해야 한다.
- 법은 기본적 인권에 대한 적절한 보호를 제공해야 한다.
- 당사자 스스로 해결할 수 없는 진정한 민사 분쟁은 과도한 비용이나 지연 없이 해결할 수 있는 수단이 제공되어야 한다.
- 국가가 제공하는 판정 절차는 공정해야 한다.
- 국가는 국내법에서와 마찬가지로 국제법상의 의무를 준수해야 한다.
Lord Bingham의 정립은 여러 면에서 중요하다. 요소 5와 8는 법치주의를 순수하게 국내적·형식적인 개념을 넘어 실질적 인권 보호와 국제법적 의무를 포괄하는 것으로 확장한다. 요소 2는 과도한 행정 재량의 위험을 다루며, 요소 3는 Dicey의 평등 요소를 보다 현실적이고 한정적인 형태로 반영한다. 8가지 요소 전체는 법학도들에게 특정 정부 조치가 법치주의에 부합하는지를 분석하는 실용적인 분석 틀을 제공한다.
JUSTICE 선언문 (Manifesto)
영국의 법 개혁 단체인 JUSTICE는 영국에서 법치주의를 유지하는 데 필수적이라고 보는 7가지 원칙을 담은 법치주의 선언문(Manifesto for the Rule of Law)을 발표하였다. 이 원칙들은 국내 및 국제 인권 기준을 모두 반영한다.
- 영국은 국내 정책과 외교 정책 모두에서 국제 인권 기준을 준수해야 하며, 인권은 헌법적으로 보호되어야 한다.
- 법조계와 사법부의 독립성이 유지되어야 하며, 정부는 사법부를 비판하는 것을 삼가야 한다.
- 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리가 보호되어야 한다.
- 차별 없이 법 앞에서 법 아래에서 평등이 보장되어야 한다.
- 정의에 대한 동등한 접근권이 보장되어야 하며, 재정적 또는 그 밖의 불이익을 이유로 이 권리가 박탈되어서는 안 된다.
- 의회는 입법을 심사하고 장관에 대한 책임을 묻는 더 큰 권한을 가져야 하며, 국왕 대권의 범위는 제한되어야 한다.
- EU 회원국 간의 더 큰 협력은 개인의 권리에 대한 더 큰 보호와 함께 이루어져야 한다. (이 항목은 영국의 유럽연합 탈퇴 이전에 작성된 것이나, 국제 협력이 개인의 권리를 희생시켜서는 안 된다는 근본적인 우려는 더 넓은 국제 협력 논의에서 여전히 관련성을 갖는다.)
항목 4는 법원 앞에서의 단순한 형식적 평등과 구별되는 독자적인 평등 요건으로서 특히 주목할 만하다. 항목 5는 정의에 대한 접근과 관련하여 R (UNISON) v Lord Chancellor [2017]에서 제기된 우려를 반영하며, 항목 6는 대권을 행사하는 장관의 책임에 관한 지속적인 논쟁을 반영한다. 이 문제는 R (Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017]에서 Supreme Court가 다룬 바 있다.
법치주의는 단일하고 고정된 규칙이 아니라 공권력의 행사를 제한하고 자의적 처우로부터 개인을 보호하는 관련 원칙들의 집합체이다. Dicey의 19세기 정립에서 Lord Bingham의 현대적 8가지 요소와 JUSTICE 선언문에 이르기까지, 여러 사상가들이 현대적 과제에 부응하기 위해 이 개념을 다듬고 확장해 왔다. 성문화되지 않은 영국의 헌법 체계에서 법치주의는 특히 중요한 기능을 수행한다. 입법을 무효화할 수 있는 최고 성문 헌법이 없는 상황에서, 정부는 법 내에서 행동해야 한다는 원칙 — 법원을 통해 집행 가능한 — 은 시민적 자유와 민주적 거버넌스를 위한 핵심적인 보호 장치를 제공한다. Entick v Carrington [1765], M v Home Office [1994], R (UNISON) v Lord Chancellor [2017]와 같은 사건들은 법원이 정치적으로 민감한 맥락에서도 이 원칙에 근거하여 국가에 책임을 기꺼이 묻는다는 것을 보여준다.